"Bahwa perbuatan yang dilakukan oleh terdakwa tersebut seandainya tidak ada niat ingin memiliki sepeda motor itu, tetapi terdakwa sudah ada niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap sepeda motor itu seolah-olah pemiliknya, perbuatan mana telah bertentangan dengan sikap berhati-hati sebagaimana layaknya pergaulan di dalam masyarakat ini terhadap diri dan barang orang lain, sehingga menurut pendapat MA unsur memiliki barang dengan melawan hukum sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 362 KUHP telah terpenuhi, oleh karena itu perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa telah terbukti secara sah dan meyakinkan dan terdakwa harus dihukum. "
Usulan Perbaikan Kaidah Yurisprudensi : Unsur ?memiliki barang? tidak perlu meninjau sikap batin terdakwa ada niat atau tidak untuk memiliki barang itu, akan tetapi menurut doktrin dan yurisprudensi adalah cukup apabila terdapat suatu kenyataan bahwa terdakwa ada niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap barang itu seolah-olah sabagai pemiliknya

PN Poso telah mempertimbangkan unsur-unsur dalam Pasal 362 KUHP yaitu tentang mengambil barang seluruhnya atau sebagian milik orang lain telah terbukti, sedangkan yang dianggapnya tidak terbukti hanyalah unsur memiliki dengan melawan hukum, maka amar putusan PN Poso yang membebaskan Terdakwa dari segala dakwaan, adalah merupakan pembebasan yang tidak murni sifatnya, sehingga putusan dalam perkara a quo dapat tunduk dalam pemeriksaan tingkat kasasi. "PN Poso yang tentang unsur memiliki barang yaitu sepeda motor itu sebagai tidak terbukti karena terdakwa tidak ada niat untuk memilikinya, menurut pendapat MA telah salah menerapkan hukum. Sebab unsur ?memiliki barang? tidak perlu meninjau sikap batin Terdakwa ada niat atau tidak untuk memiliki barang itu, akan tetapi menurut doktrin dan yurisprudensi adalah cukup apabila terdapat suatu kenyataan bahwa terdakwa telah mempunyai niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap barang itu seolah-olah sebagai pemiliknya, dan dengan perbuatannya itu Terdakwa melanggar hukum."Perbuatan yang dilakukan oleh terdakwa tersebut seandainyapun tidak ada niat ingin memiliki sepeda motor itu, tetapi terdakwa sudah ada niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap sepeda motor itu seolah-olah sebagai pemiliknya, perbuatan mana telah bertentangan dengan sikap berhati-hati sebagaimana layaknya dalam pergaulan masyarakat ini terhadap diri dan barang milik orang lain, sehingga menurut pendapat MA unsur memiliki barang dengan melawan hukum sebagai yang tercantum dalam Pasal 362 KUHP telah terpenuhi, oleh karena itu perbuatan yang didakwakan kepada terdakwa telah terbukti secara sah dan meyakinkan dan terdakwa harus dihukum."

Terdakwa dalam kasus ini didakwa dengan ketentuan pasal 362 KUHP yang berbunyi: ?Barang siapa mengambil barang sesuatu, yang seluruhnya atau sebagian kepunyaan orang lain, dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum, diancam karena pencurian, dengan pidana penjara paling lama lima tahun atau pidana denda paling banyak sembilan ratus rupiah?. Majelis Hakim pada Pengadilan Negeri Poso melalui Putusan No. 5/Pid/B/1986 tertanggal 13 Februari 1986 menyatakan kesalahan Terdakwa Epi Tontowo?U tentang perbuatan yang didakwakan kepadanya tidak terbukti secara sah dan meyakinkan sehingga Terdakwa dibebaskan dari segala dakwaan. Pertimbangan ini didasarkan pada pemahaman bahwa unsur ?dimiliki secara melawan hukum? dalam ketentuan pasal 362 KUHP tidak terbukti karena terdakwa dianggap tidak ada niat memiliki barang sebagaimana terlihat dalam kronologis peristiwa. Dalam fakta persidangan terungkap bahwa pada saat Terdakwa berada di halaman gedung bisokop Nirmala, ia melihat ada sepeda motor yang kunci kontaknya masih tergantung yang tidak diketahui siapa pemiliknya, lalu timbul niat Terdakwa untuk memakai sepeda motor itu dan setelah mesinnya dapat dihidupkan, motor dinaikinya dengan berboncengan bersama saksi Sutomo Motinggo. Ditengah perjalanan, sepeda motor itu selip dan Terdakwa terjatuh. Setelah didatangi Polantas dan dilakukan pemeriksaan ternyata sepeda motor itu tidak ada surat-suratnya. Sepeda motor itu kemudian ditahan petugas dan Terdakwa diminta untuk menunggu di tempat itu, namun tanpa pamit kepada Polantas, Terdakwa pergi dengan alasan berobat dan tidak kembali lagi ke tempat itu. Sementara itu, Majelis Kasasi mempertimbangkan bahwa Terdakwa telah memindahkan sepeda motor tersebut dari tempatnya. Dalam undang-undang tidak dijelaskan tentang unsur memiliki sementara atau memilik seterusnya. Dalam penjelasan pasal 362 KUHP dapat dilihat bahwa pengambilan atau pencurian itu sudah dapat dikatakan selesai apabila barang itu sudah pindah tempat dan pengambilan itu harus dilakukan dengan sengaja dan dengan maksud untuk memilikinya. Orang yang karena keliru mengambil barang orang lain tidak dapat dianggap melakukan pencurian. Dalam kasus ini, sepeda motor sudah pindah tempat, yaitu sudah digunakan oleh Terdakwa dan pengembalian sepeda motor tersebut Terdakwa lakukan dengan sadar atau sengaja dan bukan karena keliru (halaman 7-9). Pertanyaan menarik yang muncul dalam kasus ini adalah apakah Terdakwa dapat dikatakan telah melakukan pencurian (voltooid delict) atau baru sebatas melakukan percobaan pencurian. Dengan mengacu pada ketentuan pasal 53 KUHP yang mengatur mengenai poging atau percobaan, doktrin dalam ilmu hukum pidana menjelaskan unsur percobaan yang dapat dipidana adalah: Adanya niat/maksud (voornemen); Permulaan Pelaksanaan; dan Pelaksanaan tidak selesai bukan karena kehendak sendiri. Ketiga syarat ini harus dipenuhi agar seseorang dapat didakwa melakukan percobaan melakukan kejahatan. Dalam konteks kasus ini, unsur ?niat/maksud (voornemen)? yang dimaksud dalam rumusan pasal 53 ayat (1) KUHP adalah niat untuk melakukan kejahatan atau tindak pidana pencurian. Pembuktian unsur ini pada dasarnya sama dengan pembuktian kesengajaan (opzet/dolus) dimana harus dibuktikan bahwa pelaku percobaan mengetahui dan menghendaki baik kejahatan maupun akibatnya (willen en wetten) yang dalam hal ini adalah mengambil barang sesuatu, yang seluruhnya atau sebagian kepunyaan orang lain, dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum. Unsur kedua adalah ?permulaan pelaksanaan?. Berdasarkan Memorie van Toelichting (MvT), yang dimaksud dengan permulaan pelaksanaan adalah tindakan-tindakan yang mempunyai hubungan yang demikian langsung dengan kejahatan yang dimaksud untuk dilakukan. Dalam paham/ajaran subjektif, dasar peninjauannya adalah sikap batin pelaku (subjek). Penjelasannya adalah, seseorang yang melakukan suatu percobaan untuk melakukan kejahatan itu pantas dihukum karena orang tersebut telah menunjukkan sikap batin yang jahat. Sementara itu dalam paham/ajaran objektif, dasar peninjauannya adalah tindakan dari si pelaku dimana seseorang yang melakukan suatu percobaan untuk melakukan kejahatan itu pantas dihukum karena tindakan-tindakannya bersifat membahayakan kepentingan-kepentingan hukum tertentu. Pemikiran dari kedua paham/ajaran tersebut berimplikasi pada suatu pemahaman dimana dalam paham/ajaran subjektif, permulaan pelaksanaan yang dapat dipidana adalah permulaan pelaksanaan dari niat pelaku (perbuatan persiapan). Sementara itu, paham/ajaran objektif materil berpendapat permulaan pelaksanaan yang dapat dipidana adalah permulaan pelaksanaan dari kejahatan pelaku dimana pelaku sudah melakukan tindakan yang secara langsung dapat menyebabkan terjadinya akibat tanpa harus melakukan tindakan lain. Terakhir, paham/ajaran objektif formil yang berpendapat bahwa permulaan pelaksanaaan yang dapat dipidana adalah permulaan pelaksanaan yang sudah menimbulkan bahaya terhadap kepentingan hukum tertentu. Dalam konteks kasus ini, tindakan Terdakwa menaiki sepeda motor, menghidupkan mesinnya karena kunci sepeda motor tidak tercabut, kemudian membonceng temannya dan mengendarai sepeda motor tersebut sudah dapat dikategorikan sebagai permulaan pelaksanaan terutama dari kacamata paham/ajaran objektif materil. Terakhir, terkait unsur ?pelaksanaan tidak selesai bukan karena kehendak sendiri?, doktrin dalam ilmu hukum pidana membedakan antara faktor-faktor yang datang dari dalam diri pelaku (faktor internal) dan faktor-faktor yang datang dari luar diri pelaku (faktor eksternal). Faktor-faktor dari dalam diri pelaku (faktor internal) yang menyebabkan pelaku menghentikan kejahatan yang tengah dilakukannya secara sukarela disebut pembatalan niat secara sukarela yang membuat pelaku menjadi tidak dapat dipidana. Sementara itu, faktor-faktor dari luar diri pelaku (faktor eksternal) yang menyebabkan pelaku menghentikan kejahatan yang tengah dilakukannya disebut pelaksanaan yang tidak selesai bukan karena kehendak sendiri yang membuat pelaku tetap dapat dipidana. Dalam konteks kasus ini, Terdakwa terjatuh dari sepeda motor akibat ban slip dan kemudian Terdakwa diperintahkan Polantas untuk berhenti. Selanjutnya, sepeda motor tersebut ditahan Polantas karena Terdakwa tidak dapat menunjukkan kelengkapan surat dan kemudian Terdakwa pergi menghilang meninggalkan sepeda motor dengan dalih hendak berobat padahal Polantas sudah mewanti-wanti agar Terdakwa menunggu di lokasi tempat sepeda motor ditahan, sudah dapat dikategorikan memenuhi unsur ?pelaksanaan tidak selesai bukan karena kehendak sendiri?. Dengan melihat kronologis peristiwa yang terjadi, seharusnya dalam kasus ini yang terjadi adalah percobaan pencurian. Putusan Mahkamah Agung ini diikuti oleh 7 (tujuh) putusan lain yang keseluruhannya merupakan kasus pencurian dengan berbagai macam objek. Putusan Pengadilan Negeri Banyumas No. 34/Pid.B/2016/PN Bms tertanggal 28 Maret 2016. Terdakwa Wahadi bin Karya yang membuka kotak amal dan mengambil barang yang ada dalam kotak amal tersebut. Ketika Terdakwa meninggalkan masjid, perbuatan Terdakwa ternyata diketahui oleh warga masyarakat yang kemudian menangkap Terdakwa dan membawanya ke kantor polisi untuk diproses lebih lanjut. Terdakwa kemudian dinyatakan terbukti melanggar ketentuan Pasal 363 ayat 1 ke-5 KUHP. Putusan Pengadilan Negeri Kabupaten Madiun No. 129/Pid B/2013/PN KB Mn tertanggal 10 Juni 2013. Terdakwa David Agus Prasetyanto bersama sama dengan temannya yang bernama Rohman memanjat pagar dan masuk ke parkiran. Rohman mengambil 2 (dua) buah helm dan menyerahkannya kepada Terdakwa. Kemudian keduanya merusak pintu pagar tengah dan menuju ke bagian belakang parkiran untuk kemudian pergi dan membawa kedua helm tersebut. Perbuatan mereka diketahui oleh satpam sehingga keduanya berupaya melarikan diri namun berhasil ditangkap dan dibawa ke kantor polisi. Terdakwa dinyatakan terbukti melanggar ketentuan Pasal 363 ayat 1 ke-4 KUHP. Putusan Pengadilan Negeri Ciamis No. 39/Pid.B/2018/PN CMS tertanggal 9 April 2019. Terdakwa Agus Sisworo bin Heru Jubadi melihat ada warung yang tutup namun pintunya terbuka. Terdakwa yang mengendari sepeda motor kemudian turun dari sepeda motornya dan masuk ke dalam warung dan mengambil handphone yang tergeletak disamping korban yang sedang tertidur. Terdakwa hendak bergegas pergi dan menaiki motornya namun tiba-tiba korban terbangun dan menarik baju Terdakwa sehingga Terdakwa berhasil ditangkap dan dibawa ke kantor polisi. Terdakwa dinyatakan terbukti melanggar ketentuan Pasal 362 KUHP. Putusan Pengadilan Negeri Pontianak No. 47/Pid. B/2018/PN Ptk tertanggal 13 Februari 2018. Terdakwa Viqih Nuramul melihat satu unit sepeda motor milik korban Wendy Tarusman terparkir dengan kunci kontak yang masih menempel. Terdakwa kemudian mengendarai sepeda motor tersebut namun ketika melintas di satu jalan, seseorang bernama Narto menghentikan Terdakwa karena mengetahui sepeda motor tersebut adalah milik Wendy Tarusman dari plat nomornya. Selanjutnya Terdakwa dibawa ke kantor polisi. Terdakwa dinyatakan terbukti melanggar ketentuan pasal 362 KUHP. Pertanyaan yang sama yang dapat diajukan terhadap keempat putusan tersebut diatas adalah apakah tepat mengategorikan perbuatan-perbuatan tersebut diatas sebagai pencurian selesai atau sesungguhnya yang terjadi adalah percobaan pencurian. Sementara itu, terdapat 3 (tiga) putusan lain yang juga mengikuti Putusan Mahkamah Agung No. 319 K/Pid/1987 yang apabila merujuk pada fakta persidangan yang terungkap dalam ketiga putusan tersebut, pencurian memang telah terjadi dan bukan sebatas percobaan sehingga pertanyaan yang muncul adalah apakah ketiga putusan ini masih perlu mengacu pada Putusan Mahkamah Agung No. 319 K/Pid/1987. Ketiga putusan tersebut adalah: a) Putusan Pengadilan Negeri Trenggalek No. 281/Pid. B/20100/PN TL tertanggal 19 Januari 2011. Terdakwa Mahbub Shobiri mengambil ayam jago tetangganya dengan cara dimasukkan ke dalam kandang ayam milik Terdakwa. Terdakwa kemudian mengajak temannya yang bernama Muntolib untuk menjual ayam tersebut kepada seseorang bernama Sutini. Uang hasil penjualan ayam tersebut kemudian digunakan Terdakwa dan Muntolib untuk minum kopi di suatu warung. Mahmudi pemilik ayam jago tersebut mendatangi Muntolib dan menanyakan perihal ayamnya yang hilang. Muntolib menjelaskan apa yang sesungguhnya terjadi dan Mahmudi akhirnya mendatangi Sutini dan mengambil kembali ayamnya dan membawa ayam tersebut pulang ke rumahnya. Mahmudi kemudian melaporkan peristiwa tersebut ke kantor polisi. Terdakwa Mahbub Sobiri dinyatakan terbukti melanggar ketentuan pasal 362 KUHP. b) Putusan Pengadilan Negeri Barabai No. 133/Pid. B/2018/PN. Brb tertanggal 26 Sepetember 2018. Terdakwa Supian mengambil sebuah handphone yang diletakkan di kaca etalase dan memasukkanya ke dalam kantong plastik. Perbuatan tersebut dilakukan saat penjual sedang masuk ke dalam kamarnya untuk mengambil uang kembalian. Sesaat kemudian setelah Terdakwa dan ketiga temannya pergi, penjual yang bernama Suhaimah baru menyadari bahwa handphone miliknya hilang sehingga ia langsung melaporkan kehilangan tersebut ke polisi. Terdakwa terbukti melanggar ketentuan pasal 363 ayat 1 ke-3 KUHP. c) Putusan Pengadilan Negeri Pontianak No. 709/Pid.B/2018 tertanggal 2 Oktober 2018. Terdakwa Subairi mengambil handphone milik Mardiyanto yang sedang dipegang oleh Giopan dengan cara mengatakan bahwa Terdakwa adalah teman Mardiyanto dan Terdakwa berpura-pura meminjam handphone tersebut untuk menelepon temannya namun ternyata handphone tersebut dibawa lari. Handphone kemudian dijual dan uangnya digunakan untuk membeli kebutuhan sehari-hari. Selang beberapa bulan kemudian, Terdakwa mengulangi perbuatannya dengan modus operandi yang sama persis dengan korban yang berbeda. Terdakwa dinyatakan terbukti melanggar ketentuan pasal 362 jo. 65 KUHP.

Kaidah hukum yang dipetik dari putusan di atas adalah bahwa pemaknaan terhadap unsur ?dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum? pada delik pencurian sebagaimana diatur pada Pasal 362 KUHP adalah tidak perlu untuk membuktikan adanya sikap batin dari Terdakwa dengan adanya niat untuk memiliki atau tidak terhadap suatu barang tertentu. Unsur ?dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum? dapat dikatakan terpenuhi apabila Terdakwa memperlakukan suatu barang seperti kepunyaannya sendiri. Sebagaimana diketahui bahwa unsur delik dalam Pasal 362 KUHP terdiri dari dua unsur yaitu unsur subjektif (sikap batin Terdakwa) dan unsur objektif (perbuatan materil). Unsur objektif atau perbuatan materil dirumuskan dalam bentuk ?mengambil barang sesuatu, yang seluruhnya atau Sebagian kepunyaan orang lain?. Sementara itu, unsur subjektif atau unsur kesalahan atau sikap batin Terdakwa dirumuskan sebagai ?dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum?. Putusan ini sendiri adalah putusan judex juris yang meluruskan putusan judex factie (dalam hal ini Pengadilan Negeri Poso). Terdakwa, pada saat menonton pertandingan menyanyi, melihat sebuah sepeda motor yang tidak dicabut kuncinya dan mendudukinya. Ketika itu, petugas polisi lalu lintas datang untuk menertibkan sepeda motor yang parkir dan meneriaki Terdakwa ?motor siapa itu?. Terdakwa kemudian menjawab ?saya mau parkir di situ?. Ketika petugas polisi pergi, Terdakwa mendorong sepeda motor itu menjauhi tempat semula. Terhadap perbuatan Terdakwa, judex factie menyatakan bahwa perbuatan Terdakwa tidak terbukti secara sah dan meyakinkan dan membebaskan Terdakwa dari segala dakwaan. Menariknya, judex juris menerima permohonan kasasi untuk putusan bebas yang diajukan oleh penuntut umum. Sebagaimana diketahui, menurut ketentuan Pasal 244 KUHAP, permohonan kasasi untuk putusan bebas tidak dibenarkan. Judex juris dengan mengacu pada yurisprudensi menyatakan bahwa putusan bebas terhadap Terdakwa adalah putusan bebas tidak murni karena terdapat penafsiran yang keliru dari judex factie terkait pertimbangan terhadap unsur ?dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum? dalam Pasal 362 KUHP. Judex juris kemudian menyatakan bahwa berdasarkan yurisprudensi (tidak disebutkan dalam putusan) bahwa unsur itu terpenuhi dengan cukup membuktikan bahwa terdapat bahwa Terdakwa telah mempunyai niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap suatu barang seolah-olah ia adalah pemiliknya. Beberapa putusan pengikut kemudian menyebutkan putusan ini dalam pertimbangannya. Misalnya, Putusan No. 34/Pid.B/2016/PN BMS di mana seseorang dengan menggunakan obeng melakukan pencurian terhadap uang pada kotak amal/infaq. Begitu juga dengan Putusan No. 129/Pid B/2013/PN. KB.Mn terkait dengan pencurian helm (pelindung kepala), Putusan No. 281/Pid.B/2011/PN.TL terkait pencurian ayam jago, Putusan No. 39/Pid.B/2018/PN. CMS terkait pencurian telepon genggam, Putusan No. 47/Pid.B/2018/PN Ptk. terkait pencurian sepeda motor, Putusan No. 133/Pid.B/2018/PN.Brb terkait pencurian (dengan pemberatan) telepon genggam, dan Putusan No. 709/Pid.B/2018/PN.Ptk. terkait pencurian telepon genggam. Kesemua putusan ini menyebutkan putusan teranotasi ini sebagai acuan untuk mengurai unsur ?dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum? dalam Pasal 362 KUHP sudah terpenuhi dengan cukup membuktikan bahwa terdapat bahwa Terdakwa telah mempunyai niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap suatu barang seolah-olah ia adalah pemiliknya. Sebagai catatan, putusan ini tidak secara jelas mendudukkan penafsiran terhadap unsur ?dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum? ini: apakah sebagai penafsiran terhadap unsur perbuatan atau unsur kesalahan. Penafsiran terhadap unsur ini seharusnya diartikan sebagai perluasan terhadap unsur kesalahan dan bukan unsur perbuatan. Hal ini dimaksudkan agar memberi batasan terhadap perbuatan mana yang masuk dalam delik pencurian. Misalnya, jika tidak diartikan sebagai perluasan unsur kesalahan, maka seorang penjaga parkir akan dengan mudah dapat terjerat delik ini semata karena memindahkan kendaraan seseorang. Berbeda halnya apabila penafsiran ini diartikan sebagai perluasan terhadap unsur kesalahan. Bahwa unsur ?dengan maksud untuk dimiliki secara melawan hukum? sebagai unsur kesalahan sudah terpenuhi dengan ?keadaan Terdakwa telah mempunyai niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap suatu barang seolah-olah ia adalah pemiliknya?. Apabila diposisikan sebagai perluasan terhadap unsur kesalahan, maka unsur ?keadaan Terdakwa telah mempunyai niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap suatu barang seolah-olah ia adalah pemiliknya? tidak dapat berdiri sendiri. Unsur kesalahan itu harus berkaitan dengan unsur perbuatan dari tindak pidana pencurian yaitu ?mengambil barang sesuatu, yang seluruhnya atau sebagian kepunyaan orang lain?. Hal ini untuk menjaga konsistensi bahwa perbuatan pidana pencurian sejatinya adalah perbuatan yang mutlak dan nyata untuk memindahkan suatu barang, baik sebagian atau seluruhnya, menjadi miliknya sendiri (SR Sianturi, 1989). Batasan kedua adalah bahwa sebagai unsur kesalahan, maka ?keadaan Terdakwa telah mempunyai niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap suatu barang seolah-olah ia adalah pemiliknya? tidak bisa dilepaskan dari unsur melawan hukum. Sekalipun putusan ini menyatakan bahwa ?keadaan Terdakwa telah mempunyai niat untuk memanfaatkan atau berbuat sesuatu terhadap suatu barang seolah-olah ia adalah pemiliknya? sama dengan melawan hukum (onrectmatig), tetapi dalam uraian perbuatan unsur melawan hukum itu tetap harus dibuktikan setidaknya dengan uraian bahwa suatu perbuatan demikian ditujukan dengan cara melawan hukum atau tanpa hak. Dengan demikian, koridor pembatasan terhadap suatu perbuatan pidana pencurian tetap dapat terjaga dan tidak melebar.